“yürütmenin durdurulması

ve duruşma istemlidir”

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA

(ilk derece mahkemesi sıfatıyla)

gönderilmek üzere

SAMSUN İDARE MAHKEMESİ’NE

DAVACI                         : SAMSUN BAROSU’nu temsilen

                                               Av.Kerami GÜRBÜZ – Samsun Barosu Başkanı [1]

DAVALILAR                : 1- Adalet Bakanlığı - ANKARA

  2- Maliye Bakanlığı – ANKARA

KONUSU                    : 31 Aralık 2016 tarih ve 29935 sayılı (3.mükerrer) Resmi Gazete’de   yayımlanarak 01 Ocak 2017  tarihinde yürürlüğe giren "Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi" başlıklı Adalet Bakanlığı Tebliği’nin “Tarife” başlıklı 4. maddesinin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA ve İPTALİNE  karar verilmesi istemidir.

A Ç I K L A M A L A R

1. Dava konusu olan "Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi" -"CMK Tarifesi"- [2] 31 Aralık 2016 tarih ve 29935 sayılı (3.mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

2.   Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AGİK İnsani Boyut Konferansının Moskova Toplantısı Belgesi ve diğer insan haklarının korunması alanında uluslararası temel belgelerde, “kişilerin müdafi yardımından yararlanma hakkı olduğu, kişinin müdafi ücretini ödeme olanağı yoksa ücretsiz olarak sağlanacak müdafi yardımı ile savunma hakkına sahip olacağı”na vurgu yapılmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı m.6/3-c maddesinde ise her sanığın “kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin veya eğer  bir müdafi tayin için  mali imkanlardan  mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafindan tayin  edilecek bir avukatin meccani yardımından istifade etmek” hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.   Nitekim  Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Sözleşmenin 14/3-d maddesi  ile de benzer biçimde, sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık hüküm getirilmiştir :

“14/3-d : Herkes, itham edildiği suçla ilgili olarak, tam bir eşitlik içinde, aşağıdaki asgari garantilere sahip olacaktır:

d- Yargılanmada hazır bulunması ve kendisini ya doğrudan ya da kendi seçtiği avukat yardımı ile savunması; avukatı yoksa, bu hakkının var olduğunun

kendisine bildirilmesi; adaletin gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilmesi ve böyle durumlarda ödeme yapma olanağı yoksa bu yardımın parasız olarak sağlanması;”

Avukatlık mesleğine ilişkin en önemli uluslararası belgelerden biri olan Havana Kuralları – BM Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler-’in başlangıç bölümünde “Bütün insanların sahip olduğu ekonomik, sosyal ve kültürel veya kişisel ve siyasal nitelikteki insan hakları ve temel özgürlüklerin yeterli bir biçimde korunması, herkesin bağımsız hukukçuların sağladığı adli hizmetlere etkili bir biçimde ulaşma hakkına sahip olması gerektiği”nden söz edildikten sonra, 3.maddesinde “Hükümetler, yoksullara ve gerektiği takdirde mahrumiyet içinde bulunan diğer kimselere adli hizmet verilmesi için yeterli mali imkanlar ve başka kaynaklar sağlar. Avukatların meslek örgütleri bu hizmetlerin, imkanların ve kaynakların organize edilmesinde ve sunulmasında işbirliği yapar” denilmek suretiyle bu konuda hükümetlere ve barolara düşen sorumluluk belirlenmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti de sözü edilen uluslararası işbu hukuki metinleri Anayasa’nın 90.maddesi uyarınca TBMM eliyle onaylamıştır. Hatta “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” (Anayasa 90/son m.)

Zaten Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36.maddesi de, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünü havidir.

3- Ceza Muhakemesi Kanunu m.147/1-c’de; şüpheli veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde müdafi seçme hakkının bulunduğu ve avukatın hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorguda hazır bulunabileceği hususlarının şüpheli veya sanığa bildirileceği, şüpheli veya sanığın müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediğinde baro tarafından şüpheli veya sanığa müdafi tayin edileceği öngörülmüştür.

4-   5320   sayılı   Ceza   Muhakemesi   Kanununun   Yürürlük   ve   Uygulama   Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesi ise “(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.

                     (2) Bu madde uyarınca yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkin usûl ve esaslar Türkiye Barolar Birliği'nin görüşü de alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı

tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” şeklindedir. Davaya konu ücret tarifesi davalılardan Adalet Bakanlığı tarafından bir tebliğ şeklinde Resmi Gazete’de ilan edilmişse de Yasa hükmü gereği ücret tarifesini tespit etme görevi Adalet Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı’nın birlikte yükümlülüğüne tevdi edildiğinden iş bu davayı her iki bakanlığa karşı açma zorunluluğu doğmuştur.

5- Dava konusu edilen "Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi" başlıklı Adalet Bakanlığı Tebliği’nin “Tarife” başlıklı 4. maddesinin düzenlemesi şu şekildedir :

“(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince yapılan hukuki yardımlara yönelik işlemlerde;

a) Soruşturma evresinde takip edilen işler için 260 TL,

b) Sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için 405 TL,

c) Asliye ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 445 TL,

ç) Ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 800 TL,

d) Çocuk mahkemeleri;

   1) Çocuk mahkemelerinde takip edilen davalar için 445 TL,

   2) Çocuk ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 800 TL,

e) Askeri mahkemelerde takip edilen davalar için 445 TL,

f) İcra Ceza ve Fikrî ve Sınaî Haklar ceza mahkemesi gibi mahkemeler ile İnfaz Hâkimliklerinde takip edilen davalar için 445 TL,

g) Kanun yolları mahkemeleri;

   1) Bölge adliye mahkemelerinde görülen duruşmalı davalar için 800 TL,

   2) Yargıtay’da görülen duruşmalı davalar için 900 TL,

ödenir.”

2017 yılı için belirlenen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde ise bu hizmetler karşılığında avukatlara ödenmesi öngörülen asgari ücretler şu şekilde belirlenmiştir. (02.01. 2017 t. ve 29936 s.lı RG) [3] :          

“Ceza soruşturma evresinde takip edilen işler için : 600,00 TL

Sulh Ceza Hakimlikleri ve İnfaz Hakimliklerinde takip edilen davalar için : 770,00 TL

Asliye Mahkemelerinde takip edilen davalar için : 1.980,00 TL

Ağır Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için : 3.960,00 TL

Çocuk Mahkemelerinde takip edilen davalar için : 1.980,00 TL

Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için : 3.960,00 TL

Bölge Adliye Mahkemelerinde takip edilen istinaf yolu ile görülen duruşması olan işler için : 990,00 TL

Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay'da temyiz yolu ile görülen işlerin duruşması için : 1.480,00 TL”

Görüldüğü üzere, dava konusu CMK Zorunlu Ücret Tarifesi’nde belirlenen ücretler ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ndeki ücretler arasında belirgin farklılık vardır. Oysa “eşit işe eşit ücret ödenmesi” gerektiği evrensel bir kural iken ve yine Anayasa’nın 10. Maddesi ile “kanun önünde eşitlik” ilkesi düzenlenerek, korunmuş iken dava konusu işlem ile bu ilkelere riayet edilmeden keyfi bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Ayrıca dava konusu düzenleme ile Anayasa’nın 18. maddesindeki “angarya yasağı” ilkesine ve Anayasa’nın “ücretin hizmetin karşılığı kadar olması” ilkelerine de aykırı davranılmıştır. Bir kez daha vurgulamak isteriz ki; bir davada Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre ücret alan avukat ile Ceza Muhakemesi Kanunu uygulaması çerçevesinde Baro tarafından görevlendirilen avukat tamamen aynı görevi yapmalarına karşın Baro tarafından görevlendirilmiş olan avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin birkaç katı altında ücret ödenmesinin eşitlikle ve dolayısıyla hukuk ve adaletle ifade edilebilir bir yanı yoktur.

6- CMK Tarifesinin düşük olması ile birlikte aynı zamanda bu ücretlerden yüksek oranlarda KDV ve stopaj kesintisi yapılması, durumu daha da güçleştirmektedir.  CMK  Tarifesindeki meblağdan   %20  stopaj,  %18  KDV  ve  %15-20  arası  gelir  vergisi  düşüldüğünde  avukatların eline, Tarifede belirlenen  düşük  ücretlerden de çok daha azı geçmektedir.  Örneğin, 

* Hazırlık ve sorgu için avukata 260,00-TL üzerinden 44,07-TL stopaj ve 39,66-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 176,27-TL’dir.

* Sulh Ceza Hakimliğinde yürütülen bir işlem için görevlendirilen avukata 405,00-TL üzerinden 68,64-TL stopaj ve 61,78-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 274,58-TL’dir.

* Asliye Ceza Mahkemesinde görülen bir dava için görevlendirilen avukata 445,00-TL üzerinden 75,42-TL stopaj ve 67,88-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 301,69-TL’dir.

* Ağır Ceza Mahkemesinde görülen bir dava için görevlendirilen avukata 800,00-TL üzerinden 135,59-TL stopaj ve 122,03-TL KDV kesintisi yapıldıktan sonra kalan miktar 542,37-TL’dir.

Ülkemiz koşullarında Ağır Ceza Mahkemelerindeki davaların ortalama süresini ve hatta Ağır Ceza Mahkemeleri’ndeki bazı duruşmaların gün boyu dahi sürdüğünü göz önüne aldığımızda zorunlu müdafilik hizmeti veren avukata Ağır Ceza Mahkemeleri için yeterli görülen ücretin verilen hizmetin karşılığı olmaktan ne kadar uzak olduğu aşikardır. Bir de buna tutuklu müdafiinin müvekkili ile cezaevine görüşmeye gidiş gelişlerini ve bunun için harcadığı zamanı ve parayı da ilave ettiğimizde müdafilik ücreti olarak öngörülen ve ödenen ücretin avukatın masraflarını dahi karşılayamayacağı tartışmasızdır. Tüm bunlara Ağır Ceza dosyasının temyize gitmesi ve dosyanın temyizden bozulup gelmesi ihtimalini de ilave edersek kararın kesinleşmesine kadar devam edecek bu süreçte avukatın angaryadan da daha ağır bir yük altına girdiği izahtan varestedir. Sonucunda ise  mesleğinin gerektirdiği özen ve titizlikle tüm bu süreci yürütmek ve takip etmek yükümlülüğünde olan avukata, tüm bu yükümlülükler için ödenen net miktar 542,37-TL’dir.

7- CMK Ücret Tarifesindeki ücretlerin düşüklüğü, ücretlerin makbuzlandırılmasına  rağmen  geç  ödenmesi, makbuzlandırıldığı  tarih  ile  ödendiği  tarih  arasında  vergilendirilmesi,  bu  vergilerin ödeme gününden önce talep edilmesi, yüksek KDV ve stopaj oranları, masrafların geç ödenmesi müdafilik sisteminde gittikçe büyüyen sorunlara  yol  açmaktadır. Bu uygulamalarla avukatların aldığı ücretler neredeyse yok olmaktadır.  5320 s.lı Yasa’nın 13/1. Maddesi, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemedeki “avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak” ibaresi CMK Ücret Tarifesi belirlenirken ücretlerin mutlaka avukatlık asgari ücret tarifesinden düşük belirleneceği anlamına gelemez ve bu şekilde yorumlanamaz. Bir an için CMK Zorunlu Müdafi Ücret Tarifesi’ndeki ücretlerin avukatlık asgari ücret tarifesinden düşük belirleneceğini varsaysak bile bu durumda da her iki tarife arasında bazı kalemlerde üçte bir oranında ve bazı kalemlerde ise altıda bir oranında fark kabul edilemez. Böyle bir düzenlemeyi yapan davalı idarelerin “avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak” ücretleri belirlerken takdir yetkilerini hizmetin gereğine uygun olarak ve kamu yararını gözeterek kullandıklarından söz edilemez. Ki, bu durum da takdir yetkisinin keyfî kullanıldığının göstergesidir.

8- "Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı  temel hukuk  ilkeleri ve Anayasa  bulunduğu  bilincinde olan devlettir."

"....Anayasa 'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan  faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile  adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde  ve  hukuk  kurallarının  tam  olarak  uygulanmasında  temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma    duygusunun   ve   toplumsal   barışın   güvencesi   olup   bu   değerler,   mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır."  şeklinde  Anayasa  Mahkemesi'nin  kararına  (Anayasa Mahkemesi 2007/116 E. , 2009/ 147 K.) yansıyan görüş doğrultusunda CMK Tarifelerinde belirlenen ücretlerin düşüklüğü güçlü ve bağımsız savunmaya hizmet edemeyeceği gibi  adil  yargılanma  ilkesini  zedelediği  de tartışmasızdır.

Bir hukuk devletinde adil yargılanma, savunma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri gereği hem hukuk hem ceza davalarında maddi olanakları sınırlı olan kişileri yargısal koruma altına almak gerekmektedir. Ülkemizde bu görev Adli Yardım ve CMK kurumları aracılığıyla sağlanmaktadır. Adli Yardım kapsamında, hukuk davalarında adli yardımla görevlendirilen avukata Adli Yardım Yönetmeliği'nin 7. maddesi uyarınca, görevlendirmeye  konu  iş  için  asgari  ücret  tarifesinde gösterilen maktu ücretin üç katına kadar ücret ödenirken, CMK  kapsamında  görevlendirilen  avukatlara asgari ücret tarifesinin çok altında ücret ödenmesi  hukuka  ve hakkaniyete  aykırı  olduğu gibi  Anayasa'nın  10. maddesinde yer  alan "eşitlik" ilkesine  de aykırıdır.

9- Adaletin sağlıklı işlemesi, adil yargılanma ilkesinin tam olarak uygulanabilmesi, avukatlık mesleğinin niteliği ve görevi ifa ederken alınan ağır sorumluluklar, harcanan mesai ve emek düşünüldüğünde kamu hizmetinin daha iyi yürümesi için müdafilik hizmeti sonucunda alınan ücretin de bu emeğe denk olması hukuk ve hakkaniyet gereğidir. Kamu hizmeti niteliğindeki bu görev, bedavaya iş görme anlamına gelmemekte, aksine kaliteli bir hizmet sunulması için ücretin tatmin edici olması zorunluluğunu doğurmaktadır. Çoğunlukla mesleğe yeni başlayan avukatlar tarafından yürütülen CMK görevleri kapsamında fedakarlığın süreklilik arz etmesi, avukatların adeta sömürülmesine yol açmaktadır. CMK zorunlu müdafilik hizmetinde davalı kurumlar adeta vatandaş adına Barolardan Barolara kayıtlı avukatlar eliyle hizmet alan konumundadırlar. CMK zorunlu müdafilik hizmetinin kaliteli ve verimli şekilde sunulmasından en az barolar ve avukatlar kadar davalı kurumlar da sorumludurlar. Dolayısıyla davalı kurumların dava konusu ücret tarifesini düzenlerken hizmetin en kaliteli şekilde sunulmasını hedeflemeleri ve ücretleri de bu hassasiyetle belirlemeleri gerekirdi.

10- YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİMİZ VARDIR : Yukarıda arz ve izah edildiği üzere; 31 Aralık 2017 tarih ve 29935 sayılı (3.mükerrer) Resmi Gazete’de   yayımlanarak 01 Ocak 2017  tarihinde yürürlüğe giren "Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi" başlıklı Adalet Bakanlığı Tebliği’nin “Tarife” başlıklı 4. maddesi, yürürlükte kaldığı sürece, avukatlar CMK kapsamındaki hizmeti sağlıklı ve verimli bir biçimde yürütemeyecek, bu durum yargılama sistemimizde ciddi aksamalara neden olacak, sonucunda adil yargılanma ve savunma hakkı zedelenecek, hukuk devleti ağır bir yara alacaktır. Onarılamaz  zararın  engellenmesi  ve  telafisi  olanaksız durumların önlenebilmesi için yargılama  sonuçlanıncaya  kadar  ve davalı kurumların I.savunması alınmadan öncelikle ve ivedilikle yürütmenin  durdurulmasını talep etmekteyiz.  

HUKUKİ NEDENLER : T.C. Anayasası, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 5271 sayılı  Ceza  Muhakemesi Kanunu, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi  Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ve ilgili diğer tüm yasal mevzuat.

D E L İ L L E R           : Ekte sunulan belgeler ve davayı ispata yarar yasal her türlü delil.

NETİCE ve TALEP : Yukarıda arz ve izah edilen ayrıca re'sen  dikkate  alınacak  diğer nedenlerle;

31 Aralık 2016 tarih ve 29935 sayılı (3.mükerrer) Resmi Gazete’de   yayımlanarak 01 Ocak 2017  tarihinde yürürlüğe giren "Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2017 yılı Tarifesi" başlıklı Adalet Bakanlığı Tebliği’nin “Tarife” başlıklı 4. Maddesinin,

a)      davalı kurumların I.savunması alınmadan öncelikle ve ivedilikle YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA,

b)    duruşma günü tayin edilerek İPTALİNE,

c)     yargılama giderleri ile vekalet ücretinin  davalı kurumlara yükletilmesine, 

karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederiz. 30.01.2017

                                                                                          Davacı